Maklervertrag

Der Maklervertrag (Schweiz: Mäklervertrag) ist ein privatrechtlicher Vertrag, durch den sich der Auftraggeber verpflichtet, dem Makler für die Vermittlung eines Vertrages oder den Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrages eine Vergütung (Maklerlohn) zu zahlen.

Rechtliche Lage in Deutschland

Im Bürgerlichen Gesetzbuch (BGB) wird dieser Vertragstyp (noch unter der veralteten Bezeichnung Mäklervertrag) in den Vorschriften der §§ 652 ff. BGB geregelt. Vier allgemeinen Paragrafen (§§ 652 bis 655 BGB) folgen die Vorschriften über den Darlehensvermittlungsvertrag zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher, bei dem besondere Schutzvorschriften zugunsten des Verbrauchers bestehen (§§ 655a bis 655e BGB) sowie über die Rechtsverhältnisse bei der Ehevermittlung (§ 656 BGB).

Nach diesem gesetzlichen Leitbild ist der Maklervertrag ein eigener Vertragstyp: der Makler ist zum Tätigwerden nicht verpflichtet, schuldet also weder den Nachweis noch die Vermittlung eines Vertragsschlusses, nicht einmal die Bemühung darum. Gelingt ihm der Nachweis oder die Vermittlung, so entsteht der vereinbarte Lohnanspruch, wenn ein Kausalzusammenhang zwischen der Maklertätigkeit und dem Abschluss des Vertrags besteht. Der Vertragsabschluss muss „sich als Verwirklichung einer Gelegenheit darstell(en), die bei wertender Betrachtung unter Berücksichtigung der Verkehrsauffassung als identisch mit der vom Makler nachgewiesenen Gelegenheit zum Vertragsschluß anzusehen ist.“

Der Maklervertrag ist nach herrschender Meinung kein gegenseitigen Vertrag, weil keine zueinander im Synallagma stehenden Hauptpflichten bestehen. Da dieses gesetzliche Leitbild den Wünschen der Beteiligten meist nicht entspricht, wird es häufig abbedungen.

Der Maklervertrag bedarf grundsätzlich keiner besonderen Form. Er kann deshalb schriftlich, mündlich oder durch schlüssiges Verhalten („konkludentes Handeln“) zustande kommen. Abweichend von der allgemeinen Regel bedarf der Vertrag über die Vermittlung oder den Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss von Mietverträgen über Wohnräume gem. § 2 Abs. 1 S. 2 WoVermRG der Textform, beim Darlehensvermittlungsvertrag mit einem Verbraucher ist gem. § 655b Abs. 1 S. 1 BGB Schriftform erforderlich.

Ist kein Maklerlohn vereinbart, greift die Fiktion des § 653 BGB ein. Danach gilt ein Maklerlohn als stillschweigend vereinbart, wenn die dem Makler übertragene Leistung den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten war. Ist die Höhe der Vergütung von den Vertragsparteien nicht bestimmt, so ist bei dem Bestehen einer Taxe der taxmäßige Lohn, in Ermangelung einer Taxe der übliche Lohn als vereinbart anzusehen.

Häufig arbeitet der Makler für beide Vertragsparteien, was § 654 BGB zulässt, sofern es nicht dem Inhalt des Maklervertrages zuwiderläuft. Andernfalls ist der Lohnanspruch „verwirkt“. Diese Verwirkungsvorschrift haben Rechtsprechung und Literatur über ihren ursprünglichen Anwendungsbereich weit ausgedehnt und lassen auch bei zahlreichen anderen Fällen des treuwidrigen Maklerverhaltens den Anspruch erlöschen. Eine solche Strafvorschrift ist im System des BGB eine Besonderheit.

Auf Handelsmakler, die insbesondere Waren und Wertpapiere vermitteln, finden die §§ 93 bis 104 des Handelsgesetzbuches (HGB) Anwendung, auf Vermittler im Kleinverkehr (Krämermakler) nur in abgeschwächter Form, § 104 HGB.

Makler, die Grundstücke, grundstücksgleiche Rechte, gewerbliche Räume, Wohnräume, Darlehen und bestimmte Anteile vermitteln oder nachweisen, bedürfen einer besonderen Erlaubnis nach § 34c GewO (Gewerbeordnung). Eine besondere Berufsqualifikation oder -ausbildung ist nicht Voraussetzung; gefordert werden nur fehlende Vorstrafen und geordnete Vermögensverhältnisse. Daneben regelt die Makler- und Bauträgerverordnung bestimmte Aspekte der Berufsausübung der Makler.

Darlehensvermittlungsvertrag

Darlehensvermittlungsverträge zwischen einem Unternehmen und einem Verbraucher sind in den §§ 655a bis 655e BGB geregelt. Geregelt ist hier unter anderem:

• der Vertrag bedarf der Schriftform,
• das Entgelt ist erst nach Auszahlung des Kredites (und Ablauf der Widerrufsfrist) fällig,
• vorvertragliche Informationspflichten gemäß Art. 247 § 13 EGBGB sind einzuhalten.

Immobilienmaklervertrag (Kauf)

Es wird zwischen drei Arten von Maklerverträgen unterschieden

• einfacher Maklerauftrag
• Alleinauftrag
• qualifizierter Alleinauftrag.

Beim einfachen Maklerauftrag besteht gemäß der gesetzlichen Regelung keine Verpflichtung des Maklers zum Tätigwerden. Der Provisionsanspruch des Maklers entsteht nur im Erfolgsfall.

Beim Alleinauftrag verzichtet der Auftraggeber des Maklers darauf, einen weiteren Makler zu beauftragen. Im Gegenzug verpflichtet sich der Makler zum Tätigwerden. Der Eigentümer hat zwar noch das Recht selber tätig zu werden und sein Objekt zu veräußern ohne dass ein Provisionsanspruch des Maklers entsteht. Veräußert der Auftraggeber sein Objekt jedoch über einen anderen Makler, so muss er die mit dem Makler vereinbarte Provision zahlen. Der Alleinauftrag wird über eine feste Laufzeit vereinbart.

Ein qualifizierter Alleinauftrag ist eine individuelle Vereinbarung (also nicht in Allgemeinen Geschäftsbedingungen). Hierin kann vereinbart werden, dass der Auftraggeber nicht berechtigt sein soll, das Objekt ohne Einschaltung des Maklers an eigene Interessenten zu verkaufen (Historischer Hinweis: Bis zum 31. Dezember 1998 war zumindest für den qualifizierten Alleinauftrag die Schriftform vorgeschrieben).

In der Praxis kommt der Vertrag oft dadurch zustande, dass der Makler ein Exposé oder einen Objektnachweis zur Verfügung stellt und darin seine Provision angegeben ist. Der Interessent nimmt den Maklervertrag an, indem er einen Objektnachweis unterzeichnet, oder durch konkludentes Verhalten, wenn er sich das Objekt nachweisen lässt.

Der Maklervertrag läuft oft für einen bestimmten Zeitraum, der im Vertrag vereinbart sein kann. Danach kann der Kunde eine Kündigung mit einer Frist von 1 Monat jederzeit aussprechen. Für vorher durch den Immobilienmakler geworbene Käufer oder Mieter bleibt auch nach der Kündigung ein Provisionsanspruch bestehen, wenn dann ein Kauf oder eine Vermietung zustande kommt. Die Frist des Provisionsanspruchs kann in dem Maklervertrag geregelt werden.

Immobilienmaklervertrag (Mietwohnungen)

Neben den Regelungen des BGB ist bei Verträgen zur Vermittlung von Mietwohnungen (und Häusern) das Wohnungsvermittlungsgesetz zu beachten.

Wesentliche Regelungen sind

• der Vertrag bedarf der Textform,
• es entsteht kein Provisionsanspruch, wenn der Makler gleichzeitig Eigentümer, Verwalter, Mieter oder Vermieter ist oder (wenn der Vermieter eine juristische Person ist) rechtlich oder wirtschaftlich beteiligt ist (§ 2 Nr. 2 und 3 WoVermRG),
• die Maklerprovision ist auf zwei Monatsmieten (zzgl. Mehrwertsteuer) begrenzt (§ 3 Abs. 2 WoVermRG).

Maklervertrag im Versicherungswesen

Der Maklervertrag regelt ausschließlich das Innenverhältnis zwischen dem Versicherungsnehmer und dem Versicherungsmakler. Deshalb sind die Maklerverträge nicht vom Versicherer anzunehmen. Das Außenverhältnis zwischen Versicherungsnehmer, Versicherer und Versicherungsmakler kann durch eine Vollmacht geregelt werden.

Kündigung

Der Maklervertrag ist auf Grund des besonderen Vertrauensverhältnisses, das von dem Versicherungsnehmer dem Versicherungsmakler entgegengebracht wird, jederzeit ohne Angabe von Gründen gemäß § 627 BGB kündbar.

Punktekatalog

Um Missstände im Bereich der Versicherungsvermittlung zu vermeiden, haben der Gesamtverband der Deutschen Versicherungswirtschaft (GDV) und der Verband Deutscher Versicherungsmakler (VDVM) – heute Bundesverband Deutscher Versicherungsmakler (BDVM) 1980 einen „Punktekatalog zur Vermeidung einer missbräuchlichen Ausgestaltung von Maklerverträgen“ ausgehandelt, der 1981 in Kraft getreten ist. Die Bestimmungen des Punktekatalogs sind so ausgelegt, dass sie der Rechtsaufsicht der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BAFin) entgegenkommen. Der Punktekatalog soll die Interessen der Versicherungsnehmer berücksichtigen (Verbraucherschutz) und einen fairen Wettbewerb unter Maklern gewährleisten.

Obgleich der Punktekatalog gemäß § 102 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) bei den Aufsichtsbehörden (BAFin und Bundeskartellamt) angemeldet wurde, ist er nicht verbindliches Recht.

Inhalt

• Der Vertrag ist als Maklervertrag zu bezeichnen.
• Der Makler muss im Vertrag die vollständige Firma mit Zusatzbezeichnung Versicherungs- oder Assekuranzmakler angeben.
• Der Zweck der Versicherungsvermittlung muss deutlich herausgestellt werden. Eine Verpflichtung allein auf die Verwaltung und Betreuung von Versicherungsverträgen ist nicht zulässig.
• Die Abwicklung der Schadensregulierung darf nur für die Versicherungsverträge erfolgen, die der Makler selbst vermittelt oder durch Übertragung in seinen Bestand überführt hat.
• Der Makler sollte von seinen Kunden keine Ausschließlichkeitsvermittlung verlangen.
• Der Makler darf seine Tätigkeit nicht kostenlos ausführen. Er erhält eine Vergütung (sog. Courtage) i.d.R. von dem Versicherer, an den er seinen Kunden, den potentiellen Versicherungsnehmer, erfolgreich vermittelt hat. Dies unterscheidet ihn vom Versicherungsberater, welcher seine Vergütung nicht von einem Versicherer erhalten darf (vgl. § 34e Absatz 3 Satz 1 GewO) und weiterhin von Versicherern nicht wirtschaftlich abhängig sein darf (vgl. § 59 Absatz 4 VVG).
• Werden Maklervollmachten zum Abschluss neuer oder zur Kündigung bestehender Versicherungsverträge vereinbart, so sind diese ausdrücklich als solche zu bezeichnen.

Rechtliche Lage in Österreich

Der Maklervertrag ist in Österreich im Maklergesetz geregelt. Gegenstand eines Maklervertrags ist es, dass der Makler einen Auftraggeber Geschäfte mit einem Dritten zu vermittelt.

Zustandekommen / Kündigung

Wie in Deutschland ist keine Schriftform vorgeschrieben. Aus Beweisgründen werden Maklerverträge jedoch oft schriftlich getroffen.

Ist keine bestimmte Vertragsdauer vereinbart, so kann der Maklervertrag von jedem Vertragspartner jederzeit ohne Einhaltung einer Frist gekündigt werden (§ 13 Maklergesetz).

Besonderheiten des Maklervertrags

• Verbot der Doppeltätigkeit für Käufer und Verkäufer (ohne ausdrückliche Einwilligung des Auftraggebers, § 5 Maklergesetz)
• Im Gegensatz zum deutschen Recht schuldet der Auftraggeber bei der Einschaltung mehrerer Makler nur einmal den Lohn. Provisionsberechtigt ist der Makler, „dessen Verdienstlichkeit an der Vermittlung eindeutig überwogen hat“ (§ 6 Maklergesetz).
• Im Vertrag kann ein Alleinvermittlungsauftrag (§ 14 Maklergesetz) vereinbart werden.

Unterformen des Maklervertrags

• Immobilienmaklervertrag (§§ 16-18 Maklergesetz)
• Handelsmaklervertrag (§§ 19-25 Maklergesetz)
• Krämermaklervertrag (§ 25 Maklergesetz)
• Versicherungsmaklervertrag (§§ 26-32 Maklergesetz)
• Personalkreditvermittlungsvertrag (§§ 33-40 Maklergesetz)

Rechtliche Lage in der Schweiz

Der Mäklervertrag ist in der Schweiz im Obligationenrecht geregelt.

Durch den Mäklervertrag erhält der Mäkler den Auftrag, gegen eine Vergütung Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrages nachzuweisen oder den Abschluss eines Vertrages zu vermitteln (Art. 412 Abs. 1 OR). Der Mäklervertrag steht im Allgemeinen unter den Vorschriften über den einfachen Auftrag (Art. 412 Abs. 2 OR). Der Mäklerlohn ist verdient, sobald der Vertrag infolge des Nachweises oder infolge der Vermittlung des Mäklers zustande gekommen ist (Art. 413 Abs. 1 OR).

Detailregelungen über die Mäklerverträge von „Börsenmäklern“, „Sensalen“ und „Stellenvermittlern“ treffen die Kantone.

Siehe auch

• Immobilienmakler
• Kreditvermittler
• Personalvermittler
• Versicherungsmakler

Literatur

• Detlev Fischer: Die Entwicklung des Maklerrechts seit 2011, in: NJW 45/2012, 3283 (Voraufsatz „… seit 2009“ in NJW 2011, 3277).
• Hendrik Ph. Fröber: Die Entstehung der Bestimmungen des BGB über den Maklervertrag (§§ 652–654 BGB) und die Rechtsprechung des Reichsgerichts zum neuen Maklerrecht. 1997, ISBN 3-631-31045-5.
• Hans-Eberhard Langemaack: Maklervertragsrecht im Spiegel aktueller höchstrichterlicher Rechtsprechung – Auf dem Weg zum „Sachverständigen der Immobilienbranche”, in: NZM 2008, S. 18–23.
• Falk Schulz: WoVermG – Kommentar. 1. Auflage 2010, ISBN 978-3-8028-0574-5.
• Engel, Irrtümer und Missverständnisse im Maklerrecht, Monatsschrift für Deutsches Recht (MDR) 19/2009, S. 1090.
• Schwerdtner, Peter / Hamm, Christoph: Maklerrecht, 6. Aufl., C.H. Beck, München 2012, ISBN 978-3-406-61170-4.

Weblinks

• Makler- und BauträgerverordnungVorlage:§§/Wartung/alt-URL
• Wohnungsvermittlungsgesetz
• Maklergesetz Österreich
• Obligationenrecht Schweiz, dreizehnter Titel

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